分析

案例题 甲、乙、丙三人合伙开餐馆,甲出资10万元,乙出资2万元并以自有房屋作店面使用,丙以祖传烹饪秘方入伙,约定如果盈利甲、乙、丙按照5:3:2方式分配,如果亏损,则丙不承担亏损责任,甲、乙共担亏损风险。后为方便经营,该餐馆依法注册成为合伙企业。甲因执行合伙事务需到A国出差,其间恰逢A国爆发内战,下落不明,战争结束两年后仍音信不明。合伙人乙、丙主张向法院宣告甲失踪,但是甲的妻子主张宣告死亡,法院依法受理,并于2017年10月8日宣告死亡。
甲有一子,16周岁,欲继承甲的餐馆合伙人身份,甲妻亦希望加入餐馆经营。乙同意甲子成为合伙人,不同意甲妻入伙。丙无意见。
后经证实,战争一开始,甲即从A国返回,并一直在B省打工。一日,由于工友丁操作机器有重大过失致甲受重伤。住院期间,由于注射了不合格的血液,治疗无效死亡。死前,甲在医院护士及工友的见证下立下口头遗嘱,将珍藏多年的和田玉送给好友戊,另从遗产中拿出10万元留给甲的私生女庚。甲死后,甲的邻居己到处散布谣言,说甲系在外寻花问柳得病而死。甲子一怒之下,将己告上法庭。法院依法判决己停止散布谣言,为甲恢复名誉、消除影响并向甲子赔礼道歉。
【问题】
1.甲、乙、丙有关合伙出资方式及利润分配方案的约定效力如何?
2.法院宣告甲死亡的做法正确与否?
3.甲妻和甲子谁能成为合伙人,要经过什么程序?
4.甲受伤的医药费由谁承担?
5.注射不合格血液导致死亡,甲或甲的继承人可如何维护自己的权利?
6.若戊和庚在知晓遗嘱内容后,2个月内均未作表示,会产生什么样的法律效果?
7.甲子是否有权要求精神损害赔偿?

正确答案
1.合伙的出资方式和盈利分配方案合法有效,但是有关丙不承担亏损责任的约定无效。 《合伙企业法》第33条规定,合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案中,合伙协议规定若盈利甲、乙、丙按照约定比例分配部分有效,但约定丙不承担亏损的内容无效。
2.错误。根据《民法典》第46条的规定,自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡:(一)下落不明满四年;(二)因意外事件,下落不明满二年。因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。因战争下落不明满4年的,可以申请宣告死亡。甲在战争结束后下落不明仅有两年,不符合宣告死亡的条件。
3.甲子。《合伙企业法》第50条规定:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:(一)继承人不愿意成为合伙人;(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”据此可知,乙不同意甲的妻子入伙,故甲妻不能成为合伙人。乙、丙均同意甲子成为合伙人,但甲子未满18周岁,只能成为有限合伙人,该合伙企业须依法由普通合伙转为有限合伙。该合伙依法转为有限合伙企业后,甲子成为有限合伙人。
4.《民法典》第1191条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”由此可知,工作人员执行职务期间的侵权责任由用人单位承担,本案中甲在工作期间被工友所伤,应由用人单位承担赔偿责任。 ?
5.根据《民法典》第1223条的规定,因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。由此可知,因不合格血液造成的侵权损失,患者有选择权,可以选择向医疗机构或者血液提供机构赔偿。
6.好友戊视为放弃遗赠,甲女庚视为接受继承。
《民法典》第1124条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”《民法典》1127条第1~3款规定:“遗产按照下列顺序继承:(一)第一顺序:配偶、子女、父母;(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本编所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”本案中,好友戊是受遗赠人,在知晓遗嘱内容后不明确表示愿意接受遗赠的,法律视为其放弃遗赠利益;甲的私生女庚是法定继承人,除非在继承开始后、遗产分配完毕之前明确表示放弃继承权利,否则对遗嘱内容的沉默,法律视为其接受遗嘱。 ?
7.有权要求。《精神损害赔偿解释》第3条的规定,死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害,其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的,人民法院应当依法予以支持。
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